Exceção de Pré-executividade
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EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE
PRE-EXECUTIVITY EXCEPTION
KARYNNE PIRES SANTOS[1]
RESUMO
O
presente estudo busca elucidar acerca do processo de exceção de
pré-executividade. Com o objetivo apresentar os principais aspectos jurídicos
do Direito Tributário. Demonstrando formas processuais e orientando sobre os
procedimentos, considerando os conhecimentos adquiridos por meio da pesquisa
bibliográfica. Tem, ainda, a presente finalidade de discorrer sobre como
realizar seu planejamento tributário.
Palavras-chave:
exceção, executividade, tributário.
ABSTRACT
The present study seeks to elucidate about
the process of pre-executivity exception. The objective of presenting the main
legal aspects of tax law. Demonstrating procedural and guiding forms on
procedures, considering the knowledge acquired through bibliographic research.
It also has the present purpose of discussing how to carry out its tax
planning.
Keywords:
exception, executivity, tributary.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho busca elucidar acerca do tema
exceção de pré-executividade, no processo de execução traz em seu bojo uma
relação processual que une as partes (credor e devedor) e o Estado, com a
atribuição recíproca de deveres e de direitos.
Trata-se de condições estabelecidas pelo próprio
Estado, fundadas nos princípios da utilidade e economia de sua atividade. Entre
elas, as condições da ação: legitimidade ad causam, interesse de agir e
possibilidade jurídica do pedido. Ainda, a relação jurídica processual
executiva os pressupostos processuais.
Sem esses requisitos não há motivos para a execução
prosseguir. O magistrado, quando do recebimento do feito executivo, analisa o
preenchimento destes limites e recebe ou não a inicial. Partindo desses
pressupostos e da ausência de qualquer razão plausível para que uma execução
sem fundamento de vida no mundo processual, admite-se que o executado venha aos
autos e informe algum fato, que o magistrado possa reconhecer de ofício, a
impedir o prosseguimento regular do feito. O instrumento utilizado para este
objetivo é a exceção de pré-executividade, que servia para combater a ausência
de alguma das condições da ação ou dos pressupostos processuais da tutela
executiva, como uma comunicação ao juízo acerca de existência de algum vício no
processo.
1 EXCEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
1.1 Conceituação
No direito
pátrio o instituto ainda sem denominação tem sua história iniciada com a edição
do Decreto Imperial n. 9.885, de 1888, que previa o devedor resistir a execução
sem prévia segurança do juízo, in verbis:
Art. 10. Comparecendo o réu para se defender, antes de
feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o Juízo, salva a hipótese
do art. 31.
Art. 31. Considerar-se-á extinta a execução, sem mais
necessidade de quitação nos autos, ou de sentença ou termo de extinção,
juntando-se em qualquer tempo ao feito:
1º Documento autêntico de haver sido paga a respectiva
importância na Repartição fiscal arrecadadora
2º Certidão de anulação da dívida, passada pela
Repartição fiscal arrecadadora, na forma do art. 12, parágrafo único.
3º Requerimento do Procurador da Fazenda, pedindo o arquivamento
do processo, em virtude de ordem transmitida pelo Tesouro.
(Fonte: http://www2.câmara.leg.br)
Entende-se por exceção de
pré-executividade o meio de reação ou oposição do executado contra a execução.
Uma forma que é possibilitada ao executado de intervir no curso da execução,
comunicando ao magistrado a existência de algum óbice ao seu prosseguimento.
O fundamento para tanto era
o fato de o magistrado ter o poder-dever: o reconhecimento das matérias sem
provocação das partes, com previsão no Código do Processo Civil, § 3° do art.
485.
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito
quando:
[...]
IV- verificar a ausência de
pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
V- reconhecer a existência
de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;
VI- verificar ausência de
legitimidade ou de interesse processual;
[...]
§3° O juiz conhecerá de
ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e
grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.
Foi inclusive pela ausência
de uma dessas condições que o instituto tornou-se conhecido: a partir do
parecer de Pontes de Miranda (DIDIER JUNIOR, 2009, p.389), no caso da
Siderúrgica Manesmann, no qual a empresa foi alvo de diversas execuções
fundadas em títulos nulos.
Contudo, o rol de hipóteses
passíveis de apresentação pela via de exceção passou a crescer com o passar do
tempo, englobando, inclusive, matérias sobre as quais o juiz não poderia
manifestar-se de ofício.
Atualmente, pode-se inferir
que qualquer matéria pode ser arguida em sede arguida em sede de exceção, desde
que respeite um único limite: a existência de prova pré-constituída ou, em
outras palavras, a vedação à dilação probatória.
Até mesmo questões que
demandem prova de natureza pericial podem ser arguidas na via de exceção,
bastando a sua plena comprovação de plano no incidente. Portanto, não há mais
que se falar em vedação material no âmbito da exceção de pré-executividade.
A grande parte dos valores
cobrados nas execuções fiscais tem natureza tributária, a qual em sua imensa
maioria é constituída pelos próprios devedores, na forma de lançamento por
homologação.
O conceito de exceção na
linguagem jurídica assemelha-se à defesa em sentido genérico, não se pode
olvidar de seu significado em nosso vernáculo. Exceção é aquilo que desvia da
regra, de princípio, de ordem.
Pois a exceção, com a
abrangência que lhe foi dada, hoje se tornou regra. Com efeito, a prática
forense ensina que ela é o meio de defesa mais utilizado no combate à execução
fiscal. Essa conclusão retira parte da executividade e da efetividade que o
processo de execução tem ou deveria ter.
Outra reflexão necessária é
aquela sobre a natureza jurídica da exceção de pré-executividade. Como visto, a
exceção foi concebida para comunicar nos autos alguma questão que o magistrado
poderia reconhecer ex oficio. Daí, inclusive, a polêmica acerca de sua
nomenclatura, pois, o meio de defesa adequado para tanto seria a objeção.
Por objeção, considera-se a
matéria de defesa que pode ser reconhecida de ofício pelo julgador. No caso da
exceção é aquele tipo de defesa que, para ser resolvida pelo julgador,
necessita ser arguida por um interessado.
Na lição de Araken de
Assis, como um meio de impugnação, que introduz questões no processo, buscando
a sua extinção. Sua oposição, inegavelmente, gera um incidente no processo,
conferindo-lhe, portanto, natureza incidental.
1.2 Objeto
O objeto da exceção de pré-executividade vem
passando por modificações, que estão redundando no aumento de suas hipóteses de
cabimento. Pode-se dizer que, existindo prova pré-constituída, qualquer matéria
pode ser veiculada pela via de exceção.
A Lei de Execução Fiscal, em seu artigo 16, § 3°,
traz uma vedação expressa: “Não será admitida reconvenção, nem compensação, e
as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão
arguidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os
embargos”. Essas proibições também devem ser respeitadas na exceção de
pré-executividade, por ser uma via mais estreita que a ação típica de defesa do
executado.
A ilegitimidade passiva, é uma matéria que pode ser
discutida na via da exceção. Trata-se de uma condição da ação, matéria que,
como é cediço, pode ser reconhecida de ofício pelo julgador. Na seara das
execuções fiscais, uma vez que os sócios administradores de algumas pessoas
jurídicas executadas podem ser responsabilizados pelas suas dívidas.
A responsabilização tributária dos sócios no
decorrer da execução fiscal de redirecionamento e, na maioria das vezes, ela é
fundamental no art. 135 do CTN. O caso mais comum é a dissolução irregular da
pessoa jurídica, onde os sócios encerram as atividades da empresa devedora sem
o regular procedimento legal e sem comunicar às autoridades competentes.
Outro objeto da exceção de pré-executividade é a
prescrição. Para que ela seja reconhecida de plano é necessário que o
excipiente comprove-a cabalmente. O devedor deverá apresentar ou comprovar nos
autos todos os elementos que comprovem a sua ocorrência.
Entre esses elementos, estão o termo a quo, que
pode ser a constituição do crédito, o decurso do prazo cotejado com a inércia
do credor e a não implementação do termo ad quem, o despacho citatório (art.
174, I do CTN). Há de ser comprovada a inexistência de causas suspensivas ou
interruptivas da prescrição.
Esse ônus é todo do excipiente, pois ele é quem tem
que desconstituir a presunção de liquidez, certeza e exigibilidade da certidão
de dívida ativa, conforme CTN e LEF:
Art. 204. A dívida
regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de
prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção
a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca,
a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.
Art. 3° - A Dívida Ativa
regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.
Parágrafo Único – A presunção
a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca,
a cargo do executado ou de terceiros, a quem aproveite.
Do mesmo modo, a previsão ordinária de nosso atual
regramento processual, a qual incumbe ao autor (que na exceção de
pré-executividade é o excipiente) a incumbência de provar os fatos que
sustente, in verbis:
Art. 373. O ônus da prova
incumbe:
I – ao autor, quanto ao
fato constitutivo de seu direito;
II – ao réu, quanto à
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Inexistente a prova em sua plenitude, é de ser
rejeitada a exceção de pré-executividade, pois não é cabível dilação probatória
neste instituto[2].
Outro fato que poderá ensejar a rejeição sumária do
incidente é o entendimento pacificado do magistrado, nesse ponto não há razão
para se ouvir a exceta, visto que o resultado do julgamento será a rejeição.
Importante frisar que as questões já decididas em
sede de embargos à execução não podem ser rediscutidas por meio de exceção de
pré-executividade, por força preclusiva da coisa julgada. Aquilo que já foi
definitivamente julgado em exceções não podem ser levadas nos embargos à
execução.[3]
2. PROCEDIMENTO
O procedimento adotado na exceção de
pré-executividade não está sujeito a rigor normativo. Importante frisar que o
excipiente não tem capacidade postulatória para apresentar a exceção de
pré-executividade, devendo, então, constituir advogado para lhe assistir nos
autos. Todavia, pelo princípio da celeridade e economia processual, não se pode
negar a possibilidade de casos onde o próprio executado se utilizaria da via da
exceção sem acompanhamento de um causídico para arguir causas de extinção do
feito como o pagamento da dívida. Um terceiro também pode apresentar exceção de
pré-executividade, desde que comprove o interesse na extinção da dívida.
Trata-se de obediência ao contraditório e à ampla
defesa. Diante da inexistência de prazo para defesa fixado por lei, cumpre ao
magistrado fixa-lo, observando cada caso. No silêncio sobre a matéria, há de
valer o prazo de 05 (cinco) dias, essa é a conclusão de Fredie Didier Jr.
Esse prazo não está previsto em lei, o seu
descumprimento pode gerar uma consequência processual, como a revelia ou
preclusão da faculdade processual. Entretanto, não se pode esquecer que, na
seara das execuções fiscais, está a se tratar de direitos indisponíveis,
portanto, não se operam os efeitos da revelia (art. 345, II, do CPC). Mesmo na
hipótese da Fazenda Pública desbordar o prazo fixado, sua resposta deve ser
observada.
Não há necessidade de a exceção ser recebida em
autos apartadados ou apensada na execução fiscal, por ser uma petição, ela deve
ser encartada nos autos da própria execução e lá mesmo ser decidida.
A oposição do incidente é o suprimento da citação incorrida,
trata-se do comparecimento espontâneo do executado, não afetando a validade do
processo.
A prática forense na seara das execuções fiscais
mostra que, recebido o incidente no juízo da execução, sustam-se os atos
executórios e encaminha-se o processo à exequente para que esta se manifeste
sobre a (s) questão (ões) arguida (s). Está amparado no princípio da economia
processual, porquanto seria demasiada onerosa a prática de atos numa execução
que pode ter algum vício fatal para o seu prosseguimento.
No entanto, não é este o entendimento que vem
comungando doutrina e jurisprudência. Araken de Assis (ASSIS, 2009, p.1159)
leciona que: “o oferecimento da exceção não trava a marcha do processo
executivo. E isso porque os casos de suspensão do processo, em geral (art.
265), e da execução, em particular (art. 791), encontram-se taxativamente
previstos”.
O Tribunal Superior admite, a suspensão do feito
executivo somente numa hipótese excepcional: quando a oposição da exceção se
equipare, em todas as condições, à suspensão exarada nos embargos à execução,
ou seja, somente nos casos de execução fiscal com garantia de juízo. Logo, em
sentido contrário, inexistindo o preenchimento das condições objetivas fixadas,
não há se falar em suspensão do feito.
Nosso sistema normativo traz um rol taxativo das
hipóteses que podem suspender a execução e, entre elas, não consta a
apresentação de exceção de pré-executividade. Não se pode confundir, a
suspensão do processo com a sua paralisação de fato, a qual pode ser gerada
pelo mau andamento da burocracia judiciária ou pela sobrecarga de trabalho. Na
prática, o processo permanecerá paralisado até o julgamento da exceção.
O julgamento da exceção pode ensejar o acolhimento
(parcial ou total) do pedido do executado ou na sua rejeição. O acolhimento
integral da exceção nem sempre importará na extinção do feito executivo, embora
seja esta a situação mais comum. Basta pensar no caso do reconhecimento da
ilegitimidade passiva de um excipiente, situação em que não há sequer alteração
no quantum executado.
Quando a exceção de pré-executividade acaba por
extinguir o feito executivo, o ato jurisdicional que lhe acolhe tem natureza de
sentença, sendo desafiável, pois, pelo recurso de apelação.
Nas hipóteses em que não há extinção integral do
feito executivo, bem como na rejeição de exceção de pré-executividade, o ato
jurisdicional tem natureza de decisão interlocutória, que pode ser atacada pelo
agravo de instrumento.
Por fim, é de se pontuar que dentre os efeitos da
decisão que julga a exceção de pré-executividade está o preclusivo, isto é, as
matérias ventiladas no incidente não podem ser rediscutidas.
3. CABIMENTOS
DE HONORÁRIOS
O julgamento da
exceção pode redundar na procedência do pedido do excipiente ou na sua
rejeição. Nestes dois casos, fica a indagação acerca da responsabilidade sobre
as verbas de sucumbência. Na doutrina e jurisprudência aplicam a seguinte
regra: em caso de procedência do pedido do excipiente, são devidos honorários
pela exequente; já na hipótese de sua rejeição, não.
Pelo princípio da
causalidade, atribui-se a responsabilidade pelos encargos da sucumbência à
parte que deu injusto motivo “causa” para o ajuizamento da ação. Como é cediço,
uma vez que somente na sentença é que se procede ao julgamento do mérito da
pretensão deduzida em juízo, é neste ato judicial que o magistrado formará seu
convencimento sobre a propositura da ação, isto é, analisará se o sujeito ativo
da relação processual tinha fundados motivos para o ajuizamento (o sujeito
passivo então será o sucumbente), ou se, pelo contrário, o ajuizamento (o
sujeito passivo então será o sucumbente), ou se, pelo contrário, o ajuizamento
foi indevido, justificando-se a resistência do sujeito passivo da relação
jurídica processual (sucumbente, nessa situação, será o autor).
Não se pode
concluir que o acolhimento da exceção de pré-executividade sempre implicará na
condenação do credor ao pagamento dos ônus da sucumbência. Há que se indagar
sobre quem deu ensejo à propositura da demanda (princípio da causalidade).
No caso da
procedência da exceção de pré-executividade, é gerado um efeito sobre a
execução que enseja a sua extinção (podendo ser parcial, mas sempre uma
extinção). Relacionados com a extinção
encontram-se os princípios da sucumbência e da causalidade, justificando a
condenação em honorários. Os honorários são devidos em processos de execução,
não no incidente que é a exceção de pré-executividade, por vedação legal. Esta
tese é majoritária no STJ, mas não unânime. Parte dos julgadores entende que é
devida a verba honorária qualquer que seja o resultado da execução: provimento
ou rejeição.
O princípio do
contraditório tem por fim assegurar a parte o direito de participar e de
sucumbência e de quem deu causa a esta. Além disso, o fato de o advogado estar atuando
nos autos também não lhe autoriza o pagamento de honorários judiciais.
Com o Código de
Processo Civil de 2015, no art. 85, § 8°, estipula-se parâmetros para a fixação
de honorários nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito
econômico, naquelas em que o valor da causa seja muito baixo.
Nesses casos, o
juiz deverá fixar os honorários por meio de apreciação equitativa. Situação que
pode ocorrer na seara das execuções fiscais, como no reconhecimento da
ilegitimidade passiva do executado.
Assim já vem
entendendo o TRF4[4]:
AGRAVO
DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85 DO NCPC.
APLICAÇÃO. 1. Inexistindo efetivo proveito econômico que possa ser estimado,
tampouco condenação, como no caso em que é excluído o sócio do polo passivo da
execução fiscal, subsistindo integralmente o débito executado, devem os
honorários advocatícios ser arbitrados em valor fixo, com fundamento no art.
85, § 8°, do CPC de 2015. 2. Agravo provido apenas para majorar os honorários,
observadas as balizas previstas no § 2° do artigo 85.
Outro fator que
afeta a fixação dos honorários nos julgamentos de exceção de pré-executividade
é o dispositivo no art. 90, § 4° do CPC:
Art.
90. Proferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em
reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte
que desistiu, renunciou ou reconheceu.
[...]
§ 4°
Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir
integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela
metade.
A cobrança dos honorários advocatícios, quando fixados na exceção, pode
se dar tanto no feito onde se deu a condenação como em autos apartados. Trata-se
de singelo cumprimento de sentença, devendo observar o previsto no CPC.
4. EXCEÇÃO NO NOVO CPC
A exceção de pré-executividade consiste em meio de defesa do executado,
por meio do qual sem garantia do juízo e mediante simples petição pode o
executado alegar, em incidente processual, determinado vício, lastreado em
matérias de ordem pública.
A permissividade da utilização reside na existência de vício atinente à
matéria de ordem pública, desde que concomitantemente haja presença de prova
pré-constituída, sem dilação probatória, em que o juiz de ofício pode
reconhecer.
Se for necessário a dilação probatória, deverá o executado opor embargos
à execução em vez da exceção de pré-executividade.
Com a vigência do CPC 2015, em seu art. 803, parágrafo único, ingressou
na ordem processual civil a possibilidade de atacar nulidades da execução (como
a ausência de título executivo, falta de regular citação, falta de verificação
do termo ou condição) por meio simples petição, independentemente de embargos à
execução.
A exceção de pré-executividade é direcionada e normatizada no novo Código
de Processo Civil, a diferença prática entre a utilização da exceção de
pré-executividade (simples petição) e os embargos à execução, no novo CPC, pode
ser verificada abaixo:
Exceção de Pré-Executividade
·
Mera
petição.
·
Não
há necessidade de recolhimento de custas processuais.
·
Ato
decisório consiste em decisão interlocutória.
·
A
decisão desafia recurso de agravo de instrumento, por força do parágrafo único
do art. 1.105, do CPC/15.
Embargos à Execução
·
Tem
natureza jurídica de ação.
·
Requer-se
o recolhimento de custas processuais.
·
Ato
decisório consiste em sentença.
·
A
decisão desafia recurso de apelação.
CONCLUSÃO
O presente artigo
simplesmente apresenta uma pequena explanação sobre o tema Exceção de
Pré-Executividade.
Espera também
contribuir para que possa auxiliar aos interessados na compreensão do assunto,
podendo assim o artigo elucidar e ampliar o conhecimento.
Afinal, a Exceção
de Pré-Executividade serve para combater vício no processo, sendo que a exceção
passou por modificações no decorrer do tempo, aumentando as hipóteses de
cabimento.
Por ser uma
petição simples protocolada no próprio processo, não tem um procedimento específico,
como explanado no artigo, mas tem suas peculiaridades, que devem ser
analisadas.
É o meio de defesa
do executado, mais célere, mais barato e menos formal.
REFERÊNCIAS
ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum Universitário de Direito Rideel.
15° ed. São Paulo: Rideel, 2014.
CHUCRI, Augusto Newton. Execução Fiscal Aplicada: analise
pragmática do processo de execução fiscal.7ª ed. rev. atual. ampl.
Salvador: Editora Juspodivm, 2019.
DIDIER JÚNIOR, Fredie, et all. Curso de Direito Processual Civil: Execução.
12ª ed. Salvador: JusPodivm, 2009.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 31° ed.
ver. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editora, 2010.
MINARDI, Josiane. Tributário, Teoria e Prática. 8ª ed.
rev. atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2018.
www.ebradi.jusbrasil.com.br/artigos/excecao-de-pre-executividade-no-novo-cpc
www.planalto.gov.br
[1] Pós-graduanda em Direito do Trabalho na UNIFIL,
Pós-graduada em Direito do Seguro e Direito Tributário na Universidade Cândido
Mendes, Pós-graduada em Direito Previdenciário na UEL, Bacharel em Direito na
ISULPAR – Instituto Superior do Paraná, Bacharel em Ciências Contábeis na
Faculdade Estadual de Filosofia, Ciência e Letras de Paranaguá/PR. Associada ao
Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Pesquisadora no Projeto de
Pesquisa “Do Acesso à Justiça no Direito das Famílias” (cadastro sob n. 11742
na PROPPG-UEL). Advogada. E-mail: karynne@ksantosadvogados.com.br
[2] Súm. n.°
393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal
relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação
probatória.”
[3] SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2ª Turma. Agravo Regimental no Recurso Especial n°
1.354.894/PE. Relator: Ministro Herman Benjamin. Decisão unânime. Brasília, 16
de abril de 2013, publicação em 08.05.2013. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1ª
Turma. Agravo Regimental no Agravo 908.195/RS. Relatora Ministra Denise Arruda.
Brasília 17 de dezembro de 2007.
[4] TRIBUNAL
REGINAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, 2ª Turma. Agravo de Instrumento n°
5050318-88.2016.404.0000. Relator Desembargador Federal Otávio Roberto
Pamplona. Publicação em 18.12.2016; TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO. 2ª
Turma. Agravo de Instrumento n° 5034054-93.2016.404.0000.Relatora
Desembargadora Federal Cláudia Maria Dadico. Publicação em 30.11.2016.
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